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L’AGENDA DE L’UNION EUROPÉENNE EN MATIÈRE DE COMMERCE NUMÉRIQUE: SAPER LA POLITIQUE EUROPÉENNE DE CONTRÔLE DES GRANDES ENTREPRISES TECHNOLOGIQUES [1]

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Date: 2023-03

La législation historique du RGPD publiée en 2016 a établi la norme mondiale pour les droits fondamentaux en matière de confidentialité et de protection des données. Les accords commerciaux récents, comme ceux conclus avec le Royaume-Uni et la Nouvelle-Zélande, comportent une clause visant

à garantir la protection des données à caractère personnel et de la vie privée. Toutefois, de sérieux doutes subsistent quant à la capacité des “garde- fous” inclus à protéger effectivement la vie privée. À la suite de la publication de l’ACC UE-Royaume- Uni, le Contrôleur européen de la protection des données (CEPD) a déclaré que “[…] l’ACC crée une incertitude juridique quant à la position de l’UE sur la protection des données à caractère personnel dans le contexte des accords commerciaux et risque de créer des frictions avec le cadre juridique de l’UE en matière de protection des données”.

4. LES EFFORTS DES EUROPÉENS POUR GARANTIR LES DROITS DES MINORITÉS LOCALES CONTRE LA DISCRIMINATION SERAIENT SAPÉS PAR LES RÈGLES DU COMMERCE NUMÉRIQUE

Il existe de plus en plus de preuves que l’IA peut exacerber la discrimination et causer des dommages, soit par le biais d’algorithmes défectueux qui “apprennent” des modèles basés sur des inégalités passées, soit en exacerbant les inégalités trouvées dans les ensembles de données utilisés pour la formation. En 2019, la Commission européenne a publié un Livre Blanc sur l’Intelligence Artificielle, qui reconnaît que l’utilisation croissante des algorithmes en Europe pose des risques spécifiques en termes de droits fondamentaux et en particulier en termes d’égalité et de non-discrimination. En outre, des études récentes ont montré que les codes sources et les algorithmes qui sont interconnectés et apprennent d’eux-mêmes (“machine-learning”) peuvent conduire à de nombreux résultats indésirables, notamment à de la discrimination fondée sur le revenu, la couleur de peau et le sexe.

Mais les propositions relatives au commerce numérique interdisent aux États d’exiger la divulgation du code source. Elles contiennent des exceptions permettant la divulgation des codes sources et des algorithmes aux autorités judiciaires ou réglementaires qui en font la demande à des fins d’enquête, et l’accord de libre-échange entre l’Union européenne et la Nouvelle-Zélande étend cette disposition de manière unique pour y inclure la discrimination et les préjugés. Cependant, la Conférence des ministres fédéraux et régionaux de l’égalité en Allemagne “a souligné qu’en raison de la complexité de la question, il semblait irréaliste que les personnes concernées soient en mesure de détecter et de poursuivre la discrimination algorithmique”. En outre, les parties concernées, les chercheurs, les ingénieurs critiques, les défenseurs, les délégués syndicaux et le grand public – et pas seulement les gouvernements – doivent pouvoir disposer de recours en matière de transparence. Si les systèmes algorithmiques sont susceptibles de violer les droits fondamentaux et les droits de l’homme à ne pas subir de discrimination, les systèmes d’IA devraient être soumis à une obligation de prouver qu’ils ne le font pas avant d’être déployés, et non après que des préjudices aient été subis.

5. LES RÈGLES DU COMMERCE NUMÉRIQUE ENTRAVERAIENT LE PROGRAMME “GREEN DEAL” DE L’UE, QUI EST ESSENTIEL POUR GARANTIR LA VIABILITÉ DE L’ENVIRONNEMENT À L’AVENIR Le “Green Deal” de l’UE promeut de nouvelles innovations technologiques pour résoudre la crise climatique mondiale. Mais pour que le monde entier puisse effectuer les transitions nécessaires, des transferts d’innovations technologiques réduisant les effets sur le climat seront nécessaires afin de garantir leur utilisation à l’échelle mondiale. L’interdiction de divulguer le code source et d’autres formes de transfert de technologie rendra la réalisation de l’Accord de Paris impossible pour de nombreux pays. Les pays ont également besoin de recettes fiscales (par exemple, en taxant les grandes entreprises technologiques) pour financer leur transition. Les propositions des Big Tech visant à limiter la capacité des États à taxer leurs activités réduiront ces investissements nécessaires. L’économie numérique hyper-concentrée et avide de données promue par les Big Tech et les règles commerciales numériques proposées est aussi radicalement en contradiction avec la lutte contre le réchauffement climatique. L’économie numérique consomme 10 % de l’électricité mondiale et génère près de 4 % des émissions mondiales de CO2, soit presque deux fois plus que le secteur de l’aviation civile. La numérisation durable ne peut coexister avec d’énormes monopoles numériques qui poussent à collecter, stocker et traiter toujours plus de données à l’échelle mondiale. 6. LE PROGRAMME DE L’UE EN MATIÈRE DE COMMERCE NUMÉRIQUE LIMITERAIT LA CAPACITÉ DES DÉCIDEURS POLITIQUES ET DES RÉGULATEURS À FREINER LA DOMINATION DES BIG TECH SUR LE MARCHÉ ET À GARANTIR DES CONDITIONS DE CONCURRENCE ÉQUITABLES Les régulateurs et les législateurs européens ont pris conscience des effets négatifs des pratiques et des pouvoirs monopolistiques des grandes entreprises technologiques. L’Europe a pris les mesures d’application les plus importantes pour réduire la position dominante des grandes entreprises technologiques sur le marché et mettre en place des conditions de concurrence équitables, en particulier pour les PME. Toutefois, certaines dispositions des accords sur le commerce numérique, en particulier le Mémorandum d’accord sur les services informatiques et connexes (UCRS), l’interdiction des exigences de divulgation du code source, les dispositions relatives à l’interopérabilité et l’interdiction des exigences de présence locale, pourraient compromettre ces efforts. L’UCRS garantirait aux entreprises d’infrastructure numérique un accès pratiquement illimité aux pays et le droit d’y opérer avec une réglementation très limitée. Les pays qui acceptent l’UCRS de l’UE conviennent d’inclure des engagements d’accès au marché pour “les systèmes informatiques, la programmation, y compris les codes sources et les algorithmes, la maintenance des systèmes informatiques et des logiciels, ainsi que le traitement et le stockage des données”. Mais cela inclurait également les produits qui n’ont pas encore été inventés. Ils ne pourraient pas limiter la taille ou la portée des activités d’une entreprise étrangère. L’application à tous les services numériques de règles non limitatives qui restreignent les recours en matière de politique de concurrence favoriserait les pratiques monopolistiques des grandes entreprises technologiques. Les pratiques anticoncurrentielles utilisant des algorithmes sont omniprésentes dans le secteur de la vente au détail en ligne, où des entreprises comme Amazon veillent à ce que leurs algorithmes de recherche privilégient leurs propres produits ou services par rapport à ceux des autres. Les exceptions prévues par les règles du commerce numérique ne suffiront pas à freiner ces pratiques. Ces règlesexigent toujours un soupçon, dans la mesure où elles se rapportent à des cas spécifiques, et ne peuvent pas exiger la divulgation en tant que règle générale – les individus doivent : savoir qu’ils sont lésés, soupçonner que c’est à cause de l’algorithme, et convaincre l’agence de régulation. 7. LES PETITES ENTREPRISES DE L’UE SERAIENT FORTEMENT DÉSAVANTAGÉES PAR LES RÈGLES COMMERCIALES NUMÉRIQUES DE L’UE En 2021, 99,8 % des entreprises du secteur des entreprises non financières (ENF) de l’UE-27 étaient des PME. Elles emploient 83 millions de personnes. La grande majorité des PME basées dans l’UE qui vendent en ligne utilisent des plateformes Big Tech pour atteindre les consommateurs. Les PME L’agenda de l’UE en matière de commerce numérique: Saper la politique européenne de contrôle des grandes entreprises technologiques 5

dépendent des algorithmes des plateformes pour ce qui est de la manière dont leurs produits sont classés dans les résultats de recherche ou dont ils sont présentés d’une manière générale. Les entreprises qui utilisent les plateformes Big Tech n’ont pas accès aux données relatives à leurs propres clients et résultant de leur activité sur la plateforme du “gatekeeper”, ce qui les empêche de rivalisersur un marché équitable – alors que la plateforme Big Tech peut utiliser ces données à ses propres fins commerciales. Les dispositions relatives au commerce numérique qui empêchent les États d’exiger la transparence des algorithmes ou le stockage local des copies de données limitent les solutions à ces problèmes. En outre, les propositions européennes en matière d’accords commerciaux proposent de libéraliser totalement l’accès au marché des services informatiques et connexes, de sorte que les entreprises d’infrastructure numérique bénéficient d’un accès pratiquement illimité aux pays et de droits d’exploitation assortis d’une réglementation très limitée. Si certains peuvent y voir une opportunité pour les entreprises européennes d’accéder aux marchés étrangers, les avantages de taille et de primauté des grandes entreprises technologiques américaines signifient que ce sont ces dernières qui consolideraient probablement leur position dominante plutôt que les PME. Dans ce contexte, il est difficile d’envisager la possibilité de protéger ou de soutenir les PME européennes. 8. LE PROGRAMME D’INDUSTRIALISATION NUMÉRIQUE DE L’UE SERAIT ENTRAVÉ SI LES BIG TECH ÉTAIENT EN MESURE D’INTÉGRER LEURS INTÉRÊTS DANS LES ACCORDS COMMERCIAUX NUMÉRIQUES La stratégie d’industrialisation numérique de l’Europe repose sur l’amélioration de l’accès aux données, le développement de la technologie et de l’infrastructure, et une réglementation appropriée. Cependant, la stratégie de commerce numérique va à l’encontre des objectifs de l’Europe. Une grande partie des données générées en Europe est détenue par des entreprises basées à l’étranger. Les conducteurs et les usagers européens produisent des données pour Uber, les consommateurs européens font des choix d’achat sur Amazon, que l’entreprise américaine utilise ensuite pour ses propres stratégies de marketing. Les règles numériques empêcheraient les gouvernements d’exiger des entreprises qu’elles partagent ces données ou qu’elles les conservent localement. Par conséquent, la capacité de l’Europe à accéder aux grandes quantités de données nécessaires à l’industrialisation numérique sera compromise. La création d’infrastructures numériques, en particulier de centres de données utilisés pour le “cloud computing”, est essentielle pour la stratégie d’industrialisation numérique de l’Europe. Actuellement, les entreprises américaines contrôlent près de 72 % du marché européen du stockage en cloud. La France et l’Allemagne ont encouragé la mise en place d’infrastructures locales de centres de données et l’UE a proposé la création d’un cloud européen, Gaia-X. Toutefois, les règles de l’UE en matière de commerce numérique interdisent aux États d’exiger l’utilisation d’installations informatiques ou d’éléments de réseau sur le territoire de la partie concernée à des fins de stockage ou de traitement. Et si l’UE ne peut pas garantir l’utilisation d’infrastructures de données basées dans l’UE, les fournisseurs de services dématérialisés tels qu’Amazon, Google et Microsoft iront chercher leurs besoins en matière de stockage et de traitement des données dans des paradis de données moins chers, et non en Europe. 9. LES RÈGLES NUMÉRIQUES RÉDUIRAIENT LA CAPACITÉ DES AGENCES EUROPÉENNES À GARANTIR LA STABILITÉ FINANCIÈRE, L’INTEROPÉRABILITÉ NUMÉRIQUE ET LA CYBERSÉCURITÉ, NOTAMMENT EN CE QUI CONCERNE L’”INTERNET DES OBJETS” Il est essentiel de préserver une marge de manœuvre en matière de réglementation pour que la numérisation profite à tous et pour garantir les droits fondamentaux des Européens dans la sphère numérique. Les règles du commerce numérique sont larges et globales. La réglementation de l’intérêt public serait confrontée à des défis dans le cadre d’une fenêtre étroite d’exceptions limitées. Il est essentiel d’assurer la pérennité de la capacité à réglementer en fonction de l’évolution du paysage politique et économique. Par exemple, les règles du commerce numérique pourraient affecter la réglementation financière et la cybersécurité. Dans le secteur financier, les décisions sont de plus en plus déterminées par des algorithmes qui doivent faire l’objet d’une surveillance réglementaire et d’un examen public. Des décisions telles que l’octroi d’un prêt immobilier ou d’une assurance en fonction des risques de crédit sont de plus en plus souvent prises à l’aide de données et d’algorithmes. De même, l’automatisation croissante des opérations sur les marchés boursiers pose d’énormes risques en termes de stabilité financière.

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